第四章 排除犯罪的事由

　　第一節(jié) 排除犯罪的事由概述

　　一、排除犯罪的事由的概念

　　排除犯罪的事由(有的稱排除犯罪性行為，有的稱排除社會(huì)危害性行為)，是指雖然在客觀上造成了一定損害結(jié)果，表面上符合某些犯罪的要件，但實(shí)際上沒(méi)有犯罪的社會(huì)危害性，實(shí)質(zhì)上并不符合犯罪構(gòu)成要件，依法不成立犯罪的事由。

　　正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，就是在刑法理論上被稱為排除犯罪的事由的行為，是指外表上似乎符合某種犯罪的構(gòu)成要件，但在實(shí)質(zhì)上不僅不具有社會(huì)危害性，而且是一種對(duì)國(guó)家和人民有益的行為。排除犯罪性的行為不負(fù)刑事責(zé)任，是我國(guó)刑法總則的重要制度之一。

　　二、排除犯罪的事由的種類

　　對(duì)于排除犯罪的事由是多種多樣的，如以刑法上有無(wú)明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為法定的排除犯罪的事由與非法定的排除犯罪的事由;以是否對(duì)社會(huì)有利為標(biāo)準(zhǔn)，可分為對(duì)社會(huì)有利的排除犯罪的事由與對(duì)社會(huì)無(wú)利的排除犯罪的事由，等等。

　　我國(guó)刑法上對(duì)排除犯罪的事由，只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種，而客觀上還有如執(zhí)行命令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、經(jīng)受害人承諾的行為、自救行為、自損行為、義務(wù)沖突行為等，尚未作出明文規(guī)定。

　　第二節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi)

　　一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念

　　刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！毙谭P(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的這一法定概念更為確切、具體地揭示了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，對(duì)于在司法實(shí)踐中正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)行為，科學(xué)地區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)都具有十分重要的意義。

　　二、正當(dāng)防衛(wèi)的條件

　　根據(jù)刑法第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)概念的規(guī)定，我們認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成是主觀條件和客觀條件的統(tǒng)一。

　　(一)存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害

　　不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。

　　(二)不法侵害正在進(jìn)行

　　關(guān)于不法侵害的開(kāi)始時(shí)間，在一般情況下，應(yīng)以不法侵害人著手實(shí)行不法侵害時(shí)為其開(kāi)始，但在不法侵害的現(xiàn)實(shí)威脅十分明顯、緊迫，待其著手實(shí)行后來(lái)不及減輕或者避免危害結(jié)果時(shí)應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開(kāi)始。

　　在不法侵害尚未開(kāi)始或者已經(jīng)結(jié)束時(shí)，進(jìn)行所謂“防衛(wèi)”的，稱為防衛(wèi)不適時(shí)。防衛(wèi)不適時(shí)有兩種情況：一是事前加害或事前防衛(wèi)，二是事后加害或事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時(shí)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

　　(三)具有防衛(wèi)意識(shí)

　　防衛(wèi)意識(shí)包括防衛(wèi)認(rèn)識(shí)與防衛(wèi)意志。

　　防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等不具有防衛(wèi)意識(shí)的行為，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)挑撥，是指為了侵害對(duì)方，故意挑起對(duì)方對(duì)自己進(jìn)行侵害，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為借口，給對(duì)方造成侵害的行為。這種行為不具有防衛(wèi)意識(shí)，是濫用正當(dāng)防衛(wèi)的行為，因而是故意犯罪。相互斗毆，是指雙方以侵害對(duì)方身體的意圖進(jìn)行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒(méi)有防衛(wèi)意識(shí)，故不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，符合犯罪構(gòu)成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過(guò)程中或結(jié)束時(shí)，也可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

　　偶然防衛(wèi)，是指故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的其他條件。

　　(四)針對(duì)不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)

　　一般來(lái)說(shuō)，針對(duì)不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)包括兩種情況：一是針對(duì)不法侵害人的人身進(jìn)行防衛(wèi);二是針對(duì)不法侵害人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行防衛(wèi)，即當(dāng)不法侵害人使用自己的財(cái)產(chǎn)作為犯罪工具或手段時(shí)，如果能夠通過(guò)毀損其財(cái)產(chǎn)達(dá)到制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的目的，則可以通過(guò)毀損其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

　　(五)沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度造成重大損害

　　一方面要分析雙方的手段、強(qiáng)度、人員多少與強(qiáng)弱、在現(xiàn)場(chǎng)所處的客觀環(huán)境與形勢(shì)。另一方面，還要權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護(hù)的合法權(quán)益性質(zhì)與防衛(wèi)行為所造成的損害后果，即所保護(hù)的合法權(quán)益與所損害的利益之間，不能懸殊過(guò)大，不能為了保護(hù)微小權(quán)利而造成不法侵害者重傷或者死亡。

　　三、無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)

　　刑法第20條第3款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)*、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”對(duì)這一規(guī)定，有的稱之為無(wú)限防衛(wèi)，有的稱之為特殊防衛(wèi)，有的稱之為無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)。我們認(rèn)為，稱之為特殊防衛(wèi)為好。特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)性質(zhì)和防衛(wèi)條件與前述的防衛(wèi)理論是一致的，其特殊之處有兩點(diǎn)：

　　一是針對(duì)殺人、搶劫等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所作的特殊規(guī)定;

　　二是針對(duì)這種特別嚴(yán)重的暴力犯罪所采取的特殊防衛(wèi)措施。所以，它又是對(duì)刑法第20條第1款的一個(gè)補(bǔ)充，以便更加有力地制止嚴(yán)重的暴力犯罪。

　　四、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)及其刑事責(zé)任

　　根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。在我國(guó)刑法中，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)并不是一個(gè)獨(dú)立的罪名。因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的主觀罪過(guò)與客觀后果，援引相應(yīng)的刑法分則條文定罪。對(duì)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

　　第三節(jié) 緊急避險(xiǎn)

　　一、緊急避險(xiǎn)的概念

　　緊急避險(xiǎn)是采用損害一種合法權(quán)益的方法以保全另一種合法權(quán)益，因此，必須符合法定條件才能排除其社會(huì)危害性，真正成為對(duì)社會(huì)有利的行為。

　　二、緊急避險(xiǎn)的條件

　　(一)合法權(quán)面臨現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)

　　現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)不包括職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人所面臨的對(duì)本人的危險(xiǎn)。如果事實(shí)上并不存在危險(xiǎn)，而行為人誤認(rèn)為存在危險(xiǎn)，實(shí)施所謂避險(xiǎn)行為的，屬于假想避險(xiǎn);對(duì)此，應(yīng)按照處理假想防衛(wèi)的原則予以處理。

　　(二)危險(xiǎn)正在發(fā)生

　　危險(xiǎn)正在發(fā)生，是指危險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)行或者迫在眉睫并且尚未消除，其實(shí)質(zhì)是合法權(quán)益正處于受威脅之中。

　　(三)出于不得已而損害另一合法權(quán)益

　　必須出于不得已，是指在合法權(quán)益面臨正在發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)，沒(méi)有其他合理方法可以排除危險(xiǎn)，只有損害另一較小合法權(quán)益，才能保護(hù)較大合法權(quán)益;如果有其他方法排除危險(xiǎn)，則不允許實(shí)行緊急避險(xiǎn)。

　　損害另一合法權(quán)益，通常是指損害第三者的合法權(quán)益，而不是針對(duì)危險(xiǎn)來(lái)源本身造成損害。

　　(四)具有避險(xiǎn)意識(shí)

　　避險(xiǎn)意識(shí)由避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)與避險(xiǎn)意志構(gòu)成。避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)，是指行為人認(rèn)識(shí)到國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利面臨正在發(fā)生的危險(xiǎn)，認(rèn)識(shí)到只有損害另一較小合法權(quán)益才能保護(hù)較大的合法權(quán)益，認(rèn)識(shí)到自己的避險(xiǎn)行為是保護(hù)合法權(quán)益的正當(dāng)合法行為。避險(xiǎn)意志，是指行為人出于保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生危險(xiǎn)的目的。

　　(五)沒(méi)有超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害

　　三、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)及其刑事責(zé)任

　　刑法第21條第2款規(guī)定：“緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”在刑法理論上，把緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度而造成不應(yīng)有的危害的行為，稱為避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)不是一個(gè)罪名，在追究其刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)在確定其罪過(guò)形式的基礎(chǔ)上，以其所觸犯的我國(guó)刑法分則有關(guān)條文定罪量刑。在避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式中，大多數(shù)是疏忽大意的過(guò)失，在少數(shù)或個(gè)別情況下，可能由間接故意或過(guò)于自信的過(guò)失構(gòu)成避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。由于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)在主觀上是出于保全合法權(quán)益的動(dòng)機(jī)和目的，在客觀上發(fā)生在緊迫的情況下。因此，對(duì)于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。