第一章 刑法概述

　　第一節(jié) 刑法的基本知識

　　一、刑法的概念、性質(zhì)和體系

　　(一)刑法的概念

　　刑法是國家的基本法律之一，是規(guī)定犯罪、刑事責任與刑罰的法律。具體而言，刑法是以國家名義規(guī)定什么行為是犯罪和應負刑事責任，并給犯罪人以何種刑罰處罰的法律。

　　(二)刑法的分類

　　對刑法可以從不同的角度進行分類，常見的分法有：

　　1、廣義刑法和狹義刑法

　　廣義刑法是關(guān)于犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范的總和，即包括刑法典、單行刑法與附屬刑法。狹義刑法是指刑法典?！靶谭ā币辉~有時在狹義上使用，有時也在廣義上使用。

　　2、普通刑法與特別刑法

　　普通刑法是指具有普遍適用的性質(zhì)與效力的刑法，刑法典便是普通刑法。特別刑法是僅適用于特別人、特別時、特別地或特別事項(犯罪)的刑法。在我國，單行刑法與附屬刑法均屬于特別刑法。

　　3、刑式刑法與實質(zhì)刑法

　　刑式刑法是從外形或名稱上(形式上)一看便知其為刑法的法律，就是指刑法典與單行刑法。實質(zhì)刑法是指外形或名稱上不屬刑法，但其內(nèi)容規(guī)定了犯罪及其刑事責任的法律或條款，就是指附屬刑法。刑法理論上還有純粹刑法與不純粹刑法的分類。純粹刑法就是形式刑法、不純粹刑法就是實質(zhì)刑法。

　　4、完備刑法與空白刑法

　　完備刑法是指刑法條文對于犯罪構(gòu)成要件有明確、完備的規(guī)定，適用時毋需參照其他法律?？瞻仔谭ㄊ侵感谭l文對于犯罪構(gòu)成要件沒有作出完備規(guī)定，適用時需要參照其他法律;或者說，犯罪構(gòu)成要件的具體內(nèi)容委任于其他法律時，就是空白刑法。

　　二、刑法的性質(zhì)與任務

　　(一)刑法的性質(zhì)

　　刑法的性質(zhì)具有兩種含義：一是階級性質(zhì)，二是法律性質(zhì)。

　　馬克思主義刑法學認為，刑法具有階級性。刑法不是自古就有的，也不是永遠存在的，而是階級社會的產(chǎn)物;刑法是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級制定的，是統(tǒng)治階級意志的反映;刑法所維護的是統(tǒng)治階級的利益，是作為統(tǒng)治階級實行統(tǒng)治的工具而存在的;刑法的階級性質(zhì)是由國家的階級性質(zhì)決定的，有什么樣性質(zhì)的國家就有什么樣性質(zhì)的刑法。我國刑法是社會主義類型的刑法，它建立在以生產(chǎn)資料公有制為主導的經(jīng)濟基礎之上，反映工人階級和廣大人民群眾的意志，維護社會主義國家和廣大人民群眾的利益，因而與剝削階級刑法具有本質(zhì)區(qū)別。

　　刑法具有區(qū)別于其他法律的特有屬性，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　第一，特定性。刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范，換言之，刑法禁止的是犯罪行為;其他法律規(guī)定的都是一般違法行為及其法律后果。

　　第二，廣泛性。一般部門法都只是調(diào)整和保護某一方面的社會關(guān)系。刑法所調(diào)整的社會關(guān)系相當廣泛，如政治的、經(jīng)濟的、財產(chǎn)的、婚姻家庭的、人身、社會秩序的等多方面的社會關(guān)系。

　　第三，嚴厲性。一般部門法對一般違法行為也適用強制方法，如賠償損失、警告、行政拘留等。刑法規(guī)定的法律后果主要是刑法，刑罰是國家最嚴厲的強制方法。

　　第四，補充性。刑法補充性的基本含義是，只有當一般部門法不能充分保護某種合法權(quán)益時，才由刑法保護;只有當一般部門法還不足以抑止某種危害行為時，才能適用刑法。國家有許多部門法，需要保護的合法權(quán)益都首先由部門法來保護;如果所有的部門法都能充分有效地保護各種合法權(quán)益，刑法就沒有存在的余地;反之，只有當一般部門法不能充分保護合法權(quán)益時，才需要刑法保護。

　　第五，保障性。由于其他部門法在不能充分保護合法權(quán)益時需要刑法保護，刑法的制裁方法最嚴厲，這就使得刑法實際上成為其他法律的保障。刑法是其他部門法的保護法，沒有刑法作后盾、作保證，其他部門法往往難以得到徹底貫徹實施。

　　(二)刑法的任務

　　刑法第2條指出：“中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政和社會主義制度，保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行?！备鶕?jù)這一規(guī)定，我國刑法的任務是懲罰犯罪與保護人民的統(tǒng)一。

　　懲罰犯罪與保護人民是手段與目的的關(guān)系。懲罰犯罪是指采用刑罰的方法，同一切危害國家安全的和其他的刑事犯罪行為作斗爭。懲罰犯罪的目的是為了保護人民，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，保護人民主要是指保護國家的根本政治制度和公民的合法權(quán)益。具體表現(xiàn)在以下四個方面：

　　(1)保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度;

　　(2)保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn);

　　(3)保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利;

　　(4)維護社會秩序和經(jīng)濟秩序。

　　三、刑法的體系與解釋

　　(一)刑法體系

　　廣義的刑法體系，是指刑法的各種淵源及其相互關(guān)系;狹義的刑法體系，是指刑法典的組成和結(jié)構(gòu)。此處是指的后者。

　　刑法典由兩編組成：第一編為總則，第二編為分則。此外還有一條附則。編下為章?？倓t共五章，分別為刑法的任務、基本原則和適用范圍，犯罪，刑罰，刑罰的具體運用，其他規(guī)定;分則共十章，分別規(guī)定了十類犯罪。章下為節(jié)，但只是總則的第二、三、四章以及分則的三、六章之下設立節(jié)，總則的第一、五章及分則的其他章之下沒有設立節(jié)。節(jié)(章)下是條，條是表達刑法規(guī)范的基本單位，也是刑法典的基本組成單位。刑法典的全部條文用統(tǒng)一的順序號碼進行編排，從第1條至第452條統(tǒng)一編號，不受編、章、節(jié)劃分的影響。條下是款?？钍菞l的組成單位，沒有編號，其標志是另起一段。如引用某條的第二段，則第為第“××條第2款”。但許多條文只設立了一款，在這種情況下便只稱作“第××條”，而不稱為“第××條第1款”?？?條)下是項。項是某些條或款之下設立的單位，其標志是另起一段且用括號內(nèi)的基數(shù)號碼編寫。如刑法第34條第1款下設有3項。

　　(二)刑法解釋

　　1、刑法解釋的概念

　　刑法解釋是指對刑法規(guī)范含義的闡明。

　　刑法解釋有助于人們正確理解刑法規(guī)定的含義與精神;有利于刑法的統(tǒng)一正確實施;有利于克服刑法的某些缺陷;有利于刑法的發(fā)展和完善。

　　刑法解釋的對象是刑法規(guī)定，刑法又是以文字作出規(guī)定的，因此，刑法解釋不能超出刑法用語可能具有的含義，否則便有違反罪刑法定原則之嫌。

　　2、刑法解釋的效力

　　刑法解釋按其效力可分為立法解釋、司法解釋與學理解釋。

　　立法解釋是由立法機關(guān)所作的解釋，通常認為包括三種情況：

　　一是在刑法或相關(guān)法律中所作的解釋性規(guī)定;

　　二是在“法律的起草說明”中所作的解釋;

　　三是在刑法施行過程中，立法機關(guān)對發(fā)生歧義所作的解釋。

　　司法解釋，就是由最高司法機關(guān)對刑法規(guī)定的含義的解釋。進行司法解釋的機關(guān)是最高人民法院和最高人民檢察院。

　　學理解釋，就是由國家宣傳機關(guān)、教學科研單位或?qū)＜覍W者從學理上對刑法規(guī)范含義的論述。

　　前兩者為有權(quán)解釋，后者為無權(quán)解釋。

　　3、刑法解釋的方法

　　刑法解釋按其方法分為文理解釋與論理解釋兩大類。

　　文理解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式來闡明刑法規(guī)范的含義。

　　論理解釋，是指參酌刑法的立法精神及相關(guān)事項，闡明刑法規(guī)范的真實含義。論理解釋，又可分為當然解釋、擴張解釋和限制解釋。

　　第二節(jié) 刑法的基本原則

　　刑法的基本原則是刑法的靈魂與核心，是刑法的內(nèi)在精神的集中體現(xiàn)。97刑法的第3條至第5條對刑法基本的原則作了規(guī)定，它對我國刑法的制定與適用都具有重要意義。

　　一、罪刑法定原則

　　法無明文規(guī)定不為罪和法無明文規(guī)定不處罰是罪刑法定的基本含義。

　　我國79刑法沒有規(guī)定罪刑法定原則，還在第79條中規(guī)定了有罪類推制度。97刑法從完善我國刑事法治、保障****的需要出發(fā)，明文規(guī)定了罪刑法定原則，并廢止類推，成為我國刑法發(fā)展史上的一個重要標志。97刑法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一原則的價值內(nèi)涵和內(nèi)在要求，在修訂后的刑法中得到了較為全面、系統(tǒng)的體現(xiàn)。

　　二、適用刑法人人平等原則

　　法律面前人人平等是我國憲法確立的社會主義法治原則。這一原則要真正取得效果，要在各個部門法律中得到貫徹執(zhí)行。鑒于我國司法實踐中適用刑法不平等的現(xiàn)象在現(xiàn)階段還比較嚴重，刑法第4條明確規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！边m用刑法人人平等原則的基本含義就是：就犯罪人而言，任何人犯罪，都應當受到法律的追究;任何人不得享有超越法律規(guī)定的特權(quán);對于一切犯罪行為，不論犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、政治面貌、才能業(yè)績?nèi)绾?，都一律平等地適用刑法，在定罪量刑時不應有所區(qū)別，一視同仁，依法懲處。就被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都應當依法追究犯罪、保護被害人的權(quán)益;被害人同樣的權(quán)益，應當受到刑法同樣的保護;不得因為被害人身份地位、財產(chǎn)狀況等情況的不同而對犯罪人予以不同的刑法適用。

　　三、罪責刑均衡原則

　　罪責刑均衡原則的基本含義是：犯多大的罪，就應當承擔多大的刑事責任，法院亦應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當其罪，罪刑相稱。因此，刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在刑事司法中，對犯罪分子裁量刑罰，不僅要看犯罪行為及其所造成的危害結(jié)果，而且也要看整個犯罪事實和罪犯各方面綜合因素，真正實現(xiàn)刑罰個別化。

　　第三節(jié) 刑法的適用范圍

　　刑法的適用范圍，即刑法的效力范圍，是指刑法在什么地方、對什么人和在什么時間內(nèi)具有效力。刑法的適用范圍，分為刑法的空間效力與刑法的時間效力。

　　一、刑法的空間效力

　　刑法的空間效力所解決的是一國刑法在什么地域、對什么人適用的問題。從各國刑法及國際條約的規(guī)定來看，一國刑法不僅能適用于本國領域內(nèi)，而且在一定條件下也能適用于本國領域外;但刑法在國外的適用受到國際法的制約，制約刑法空間上的適用范圍的國際法原則，就是國家自己保護與國際協(xié)同。

　　(一)對國內(nèi)犯的適用原則

　　刑法對國內(nèi)犯的基本適用原則是屬地管轄原則，即一個國家對發(fā)生在本國領域內(nèi)的犯罪人，不管行為人是誰，都適用本國刑法。刑法第6條第1款是對屬地管轄原則的規(guī)定，即“凡在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”。

　　“法律有特別規(guī)定”包括以下幾類情況：

　　(1)不適用中國刑法(廣義刑法)的情況。即享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任問題，通過外交途徑解決，不適用我國刑法。

　　(2)不適用中華人民共和國刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律的情況。即香港、澳門與適用其本地刑法，而不適用中華人民共和國刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律;

　　(3)不適用刑法典的情況。即刑法典頒布后國家立法機關(guān)制定了特別刑法，出現(xiàn)法條競合的情況時，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，不適用刑法典，而適用特別刑法。

　　(4)不適用刑法典的部分條文的情況。即民族自治地區(qū)不能全部適用刑法典，而由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和刑法規(guī)定的基本原則，制定了變通或者補充的規(guī)定時，行為符合該變通或者補充規(guī)定的，適用該變通或補充規(guī)定，而不適用刑法典條文。作為屬地管轄原則的補充原則是旗國主義，即掛有本國國旗的船舶或者航空器，不管其航行或停放在何處，對在船舶與航空器內(nèi)的犯罪，都適用旗國的刑法。因此凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用中國刑法(刑法第6條第2款)。

　　(二)對國外犯的適用原則

　　國外犯有三種情況：一是中國公民在國外實施的犯罪;二是外國人在國外實施的危害中國國家或者中國公民權(quán)益的犯罪;三是外國人在國外實施的危害各國共同利益的犯罪。

　　1、屬人管轄原則。這里的屬人管轄原則，是指積極的屬人管轄原則，即本國公民在國外犯罪的，也適用本國刑法。

　　2、保護管轄原則。保護管轄原則的基本含義是，不論本國人還是外國人，其在國外的犯罪行為，只要侵犯了本國國家利益或者本國公民的權(quán)益，就適用本國刑法。

　　3、普遍管轄原則。普遍管轄原則以保護各國的共同利益為標準，認為凡是國際公約或者條約所規(guī)定的侵犯各國共同利益的犯罪，不管犯罪人的國籍與犯罪地的屬性，締約國或參加國發(fā)現(xiàn)犯罪人在其領域之內(nèi)時便行使刑事管轄權(quán)。

　　適用普遍管轄原則受到一定限制：

　　(1)適用該原則的犯罪必須是危害人類社會共同利益的犯罪;

　　(2)管轄國應是有關(guān)公約的締約國或參加國;

　　(3)管轄國的國內(nèi)刑法也規(guī)定該行為是犯罪;

　　(4)犯罪人出現(xiàn)在管轄國的領域內(nèi)。

　　(三)對外國刑事判決的承認

　　我國刑法第10條采取了消極承認的做法，即外國確定的刑事判決不制約本國刑罰權(quán)的實現(xiàn)。具體而言，不管外國確定的是有罪判決還是無罪判決，對同一行為本國可行使審判權(quán)，但對外國判決及刑罰執(zhí)行的事實給予考慮。換言之，凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照我國刑法的規(guī)定應當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照我國刑法進行追究;但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。

　　二、刑法的時間效力

　　刑法的時間效力，是指刑法的生效時間、失效時間以及對刑法生效前所發(fā)生的行為是否具有溯及力的問題。

　　(一)刑法的生效時間

　　刑法的生效時間有兩種方式：一是從公布之日起生效。二是公布之后經(jīng)過一段時間再施行。我國現(xiàn)行刑法是1997年3月14日公布，于同年10月1日開始施行。

　　(二)刑法的失效時間

　　法律的失效時間，即法律終止效力的時間，通常要由立法機關(guān)作出決定。從世界范圍看，法律失效的方式有很多種，諸如新法公布實施后舊法自然失效，立法機關(guān)明確宣布廢止某一法律，某一法律在制定時即規(guī)定了有效期限等。我國刑法的失效基本上包括兩種方式：

　　一是由立法機關(guān)明確宣布某些法律失效。

　　二是自然失效，即新法施行后代替了同類內(nèi)容的舊法，或者由于原來特殊的立法條件已經(jīng)消失，舊法自行廢止。

　　(三)刑法的溯及力

　　刑法的溯及力，即刑法生效以后，對于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就是有溯及力;如果不適用就是沒有溯及力。

　　刑法第12條第1款規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”本條第2款規(guī)定：“本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。”根據(jù)這一規(guī)定，對于1949年10月1日中華人民共和國成立至1997年10月1日新刑法(簡稱97刑法)施行前這段時間內(nèi)發(fā)生的行為，應按以下不同情況分別處理：

　　第一，當時的法律不認為是犯罪，97刑法認為是犯罪的，適用當時的法律，即刑法沒有溯及力。

　　第二，當時的法律認為是犯罪，但97刑法不認為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未確定，就應當適用97刑法，即97刑法具有溯及力。

　　第三，當時的法律和97刑法都認為是犯罪，并且按照97刑法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，原則上按當時的法律追究刑事責任，即97刑法不具有溯及力。這就是從舊兼從輕原則所指的從舊。但是，如果當時的法律處刑比97刑法重，則應適用97刑法，97刑法具有溯及力。這便是從輕原則的體現(xiàn)。

　　第四，如果當時的法律已經(jīng)作出了生效判決，繼續(xù)有效。即使按修訂后的刑法的規(guī)定，其行為不構(gòu)成犯罪或處刑較當時的法律要輕，也不例外。