一、單項選擇題(1～30小題，每小題2分，共60分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的，把所選項前的字母填在題后的括號內(nèi))

　　1.侵害公民身體造成傷害的，應當賠償?shù)氖马棽话? )。

　　A.醫(yī)療費

　　B.因誤工減少的收入

　　C.殘廢者生活補助費

　　D.健康損失費

　　2.除當事人另有約定外，保管合同的成立時間為( )。

　　A.當事人意思表示一致時

　　B.保管物交付時

　　C.保管人簽字時

　　D.保管費交付時

　　3.丘某17歲時將同班同學李某打傷，丘某18歲進入一家工廠上班。不久后李某起訴要求丘某賠償醫(yī)藥費，應由誰承擔民事責任?( )

　　A.丘某承擔

　　B.丘某之父承擔

　　C.主要由丘某之父承擔，丘某適當賠償

　　D.主要由丘某承擔，丘某之父適當賠償

　　4.下列選項中，可以質(zhì)押的是( )。

　　A.動產(chǎn)和權利

　　B.著作權

　　C.智力成果

　　D，人身利益

　　5.下列哪項不是人身權的特征?( )

　　A.與權利主體人身不可分離

　　B.與權利主體的財產(chǎn)權益無關

　　C.屬于絕對權

　　D.具有專屬性質(zhì)

　　6.口頭遺囑屬于( )。

　　A.要式民事法律行為

　　B.附條件民事法律行為

　　C.要物民事法律行為

　　D.不要式民事法律行為

　　7.在保證擔保的方式中，一般保證與連帶責任保證最主要的區(qū)別是什么?( )

　　A.一般保證的保證范圍為主債權，連帶責任保證的保證范圍為全部債權

　　B.一般保證的保證人享有先訴抗辯權，連帶責任保證的保證人不享有

　　C._般保證的保證期限為六個月，連帶責任保證的保證期限為兩年

　　D.在同一債權既有保證又有物的擔保的情形下，一般保證的保證人僅對物的擔保以外的債權承擔責任，而連帶責任擔保不受此限制

　　8.下列關于贈與合同哪項說法是正確的?( )

　　A.贈與合同是實踐合同

　　B.贈與合同是諾成合同

　　C.贈與合同是單方法律行為

　　D.贈與合同是多方法律行為

　　9.關于債權人的代位權，下列說法錯誤的是( )。

　　A.其行使范圍以債權人的債權為限

　　B.債權人須以自己名義行使代位權

　　C.行使代位權的必要費用，由債務人負擔

　　D.就因此所得到的利益，代位權人有權優(yōu)先受償

　　10.下列能夠發(fā)生拋棄效力的是( )。

　　A.將廢舊電視扔進垃圾站

　　B.拋棄嬰兒

　　C.將房屋閑置

　　D.將土地撂荒

　　二、簡答題(41～43小題，每小題8分，共24分)

　　41.簡述遺囑的形式。

　　42.簡述物權的特征。

　　43.簡述因產(chǎn)品缺陷致人損害侵權行為的責任要件。

　　三、論述題(44小題，16分)

　　44.論述侵權行為的歸責原則。

　　四、案例分析題(45～46小題，每小題15分，共30分)

　　45.甲乙丙三人每人出資5萬元合伙搞運輸，并在合伙協(xié)議中約定三人按照出資比例承擔合伙債務。由于油價上漲以及發(fā)生車禍一次，該合伙組織虧損甚多，15萬元投資血本無歸，而且還欠加油站9萬元。在加油站的一再催要下，甲償還了5萬元，乙償還了4萬元。后甲稱按照合伙協(xié)議的約定，他只有義務承擔3萬元合伙債務，故要求加油站退還2萬元。

　　請問：(1)甲乙丙投入到合伙中去的15萬元歸誰所有?

　　(2)甲是否有權利要求加油站退還2萬元?

　　(3)甲乙多付的錢如何處理?

　　46.李天志與妻子朱蘭、女兒李梅(11周歲)一家三口住在貧困山村。為脫貧致富，1998年12月李天志分別向信用社和復員軍人張海借款1萬元，分別寫下欠條1萬元，共計2萬元，購買一臺舊卡車開始貨運業(yè)務。1999年1月，在尚未辦理各項車輛運輸保險的情況下，李天志冒著下雪天，山路十分滑的危險為村民劉江運貨進城，不幸墜入山谷，車毀貨損人亡。朱蘭得知后，痛不欲生，當晚上吊自殺，留下孤兒李梅。村委會在全權處理李、朱喪事并清查其財產(chǎn)債務后，會同鄉(xiāng)民政干部組織召開了一個特別會議，參加人有村委會和鄉(xiāng)民政干部、信用社負責人、劉江、張海、李梅和李梅的堂叔李天容。會議形成了一個書面協(xié)議，內(nèi)容是：(1)朱蘭名下存折2000元清償劉江的貨損;(2)瓦房1間及農(nóng)具、家庭生活用品約價值1萬元由張海負責處理，折抵其借款1萬元;(3)喪葬費1000元由村承擔;(4)欠信用社的1萬元由李梅在年滿18周歲以后5年內(nèi)還清，但不計利息;(5)李梅今后由其堂叔李天容撫養(yǎng)。參會人員分別簽字蓋章，李梅也簽字同意并加按手印。但李天容雖同意撫養(yǎng)李梅，卻提出自己家境過于貧困，難以保證李梅的學習和生活，建議在財產(chǎn)上有所照顧。

　　請回答以下問題：

　　(1)該協(xié)議涉及哪些方面的法律問題?(2)你認為本案依法應如何處理?

　　參考答案

　　一、單項選擇題

　　1.D[解析]《民法通則》第119條規(guī)定："侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。"故D項正確。

　　2.B[解析]本題考查的知識點是保管合同的成立時間。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同?！逗贤ā返?67條規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立，自當事人另有約定的除外。該規(guī)定表明，當事人沒有特別約定時，保管合同是實踐性合同，除了當事人意思表示一致外，其成立必須以交付實物為依據(jù)。因此，意思表示一致并不能說明保管合同成立的時間，除非有關于成立的特別約定;保管人簽字和保管費的交付，可以作為合同訂立的過程，但不是保管合同成立的時間。可見，只有B項符合題意。

　　3.A[解析]《民通意見》第161條規(guī)定，侵權行為發(fā)生時行為人不滿18周歲，在訴訟時已滿18周歲，并有經(jīng)濟能力的，應當承擔民事責任。故A項正確。

　　4.A[解析]本題考查質(zhì)押的客體。質(zhì)押的客體一般是動產(chǎn)和權利。從這一點出發(fā)再分析各選項可得出答案，本題若用排除法，更簡單。智力成果是知識產(chǎn)權的客體，是無形的，不能直接作為質(zhì)權的客體?？梢再|(zhì)押的是商標專用權以及專利權、著作權中的財產(chǎn)權。人身利益和權利不可轉(zhuǎn)讓，當然不能擔保債權的實現(xiàn)。

　　5.B[解析]本題考查人身權的特點，需考生熟讀教材，做題時注意選項的說法要準確，以免誤入陷阱，比如B項中人身權雖無財產(chǎn)內(nèi)容，但與權利主體的財產(chǎn)有一定聯(lián)系。

　　6.A[解析]本題考查口頭遺囑的概念。解決這樣的問題，我們必須明確口頭遺囑的概念及特征。掌握了這些內(nèi)容，解題就相對簡單了。根據(jù)民事法律行為是否必須依照一定方式實施，可以把它分為要式行為與不要式行為。要式民事法律行為是必須依照法律規(guī)定的形式實施的行為。要式行為的方式常見的有書面形式、履行登記手續(xù)等。不要式民事法律行為是不拘形式的民事法律行為，即當事人可以自由決定行為的形式，只要該行為意思表示合法，即可生效?！独^承法》第17條第5款規(guī)定："遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑?？陬^遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。"據(jù)此，應選選項A。遺囑屬于單方行為，其成立也談不上交付遺產(chǎn)，口頭遺囑的生效以立遺囑人死亡為前提，屬于附期限民事法律行為，并非附條件民事法律行為。

　　7.B[解析]本題考查一般保證與連帶保證的區(qū)別，只要我們掌握了一般保證和連帶保證各自的特點之后，應該說是能夠答對此題的。當然考生在平時應當多注意對相關知識點進行總結對比。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在本合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任，也即一般保證人享有先訴抗辯權。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

　　8.B[解析]本題考查贈與合同的性質(zhì)，考生首先要分析贈與合同的概念和特征，然后針對各種權利和法律行為看能否對號入座?！逗贤ā返?86條規(guī)定："贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉(zhuǎn)移之前可能撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定"。所以，贈與合同分為附任意撤銷權的諾成合同和不附任意撤銷權的諾成合同。故排除A項。《合同法》第185條規(guī)定："贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同"。從條文中可以看出，贈與合同是兩個意思表示的結合。只要是合同，就不可能是單方法律行為。單方法律行為與單務合同不是一回事。

　　9.D[解析]略

　　10.A[解析]本題考查拋棄。關于拋棄的問題，我們應該明確動產(chǎn)和不動產(chǎn)的拋棄要求不同;拋棄不能違反相關法律法規(guī)。拋棄只要權利人一方作出意思表示即生效，故拋棄是一種單方民事行為。拋棄的意思表示不一定只向特定人為之，只要權利人拋棄其占有、表示其拋棄的意思，即具有拋棄的效力。但他物權的拋棄，須向因拋棄而受利益的人作出意思表示;不動產(chǎn)物權的拋棄，還需辦理注銷登記才發(fā)生效力。拋棄動產(chǎn)則應以不損害他人利益和公共利益為限。

　　11.A[解析]本題考查主物和從物的關系，解題時應把握主物和從物是屬于統(tǒng)一所有人的兩個相互聯(lián)系的獨立物。主物與從物是根據(jù)兩個獨立存在的物在法律效力中的主從關系進行的劃分。只有屬于同一個所有人的兩個獨立存在的、要互相結合才能發(fā)生效用的物，才構成主物與從物的關系。如果是不同所有人的物，不產(chǎn)生主物和從物的關系。區(qū)分主物和從物的法律意義在于，如果法律或者合同沒有相反規(guī)定時，從物的所有權隨主物的所有權一并轉(zhuǎn)移。

　　12.A[解析]此種類型的題目已出現(xiàn)過多次，考生牢固、細致地記住"本題詳解"中的條文即可。注意細節(jié)，考試中可能出現(xiàn)細節(jié)的變換以迷惑考生。

　　參見《著作權法》第22條規(guī)定："在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：(一)為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;(二)為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;(三)為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品;(四)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外;(五)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外;(六)為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行;(七)國家機關為執(zhí)行公務在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品;(八)圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品;(九)免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬;(十)對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像;(十一)將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行;(十二)將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制。"

　　13.c[解析]本題考查不能授予專利權的種類，法律對此有直接規(guī)定。根據(jù)《專利法》第25條第1款第(三)項的規(guī)定，對疾病的診斷和治療方法不授予專利權。因此，應選c。

　　14.D[解析]本題考查國有土地使用權的性質(zhì)。明確國有土地使用權的內(nèi)容即土地的用益性后可選出答案。國有土地使用權是用地者依其不同取得方式而享有的，具有不同法定權利內(nèi)容的，與所有權相分離的，對國有土地所享有的用益性民事財產(chǎn)權利。國有土地使用權是我國法律創(chuàng)設的一項新型的用益物權，屬于地上權。

　　15.C[解析]解答此題，需要考生理解用益物權和從物權的相關知識。本題有一定難度。用益物權主要從物的利用方面著眼，從物權是針對主物權而言的。本題考查地役權。地役權既屬于用益物權，又屬于從物權;地上權是用益物權、主物權;留置權和權利質(zhì)權都屬于從物權、擔保物權。

　　16.D[解析]直接記憶相關知識點。違約責任有三種基本形式，即繼續(xù)履行、采取補救措施和賠償損失。當然，除此之外，違約責任還有其他形式，如違約金和定金責任。

　　17.D[解析]本題考查法人成立的要件。法人成立的法律要件包括：依法成立，有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費，能夠獨立承擔民事責任，有自己的名稱、組織機構和場所。

　　18.D[解析]本題考查繼承的基本原則，應當了解的是繼承的各項規(guī)定符合了社會人倫、道德標準。通過常識判斷我們也可得出答案。根據(jù)《繼承法》第10條的規(guī)定，繼承法中所稱的子女，包括婚生子女，非婚非子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關系的繼子女。故D項錯誤。

　　19.A[解析]侵權法律關系的主體和承擔責任的主體是不同的。侵權的主體是直接的當事人。侵權法律關系的主體只能是侵權人小強和被侵害人小新。

　　20.D[解析]本題考查不當?shù)美?，不當?shù)美蜔o因管理是考試的重點，我們可以將不當?shù)美膸讉€構成要件與ABCD四個簡單的小例子相對照，逐個排除。不當?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，致使他人受損失的事實。選項A屬于履行道德上的義務，選項B屬于明知無給付義務，選項C屬于給付未到期債務，三者都不產(chǎn)生不當?shù)美畟?。選項D屬于"非債清償"，支付金錢沒有合法根據(jù)，構成不當?shù)美畟?/p>

　　21.B[解析]本題考查擔保合同的效力。根據(jù)《擔保法司法解釋》第10條規(guī)定，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。當然擔保合同另有約定的除外。因此正確答案為B。

　　22.A[解析]本題考查正當理由的內(nèi)容。正當理由包括依法執(zhí)行職務、正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、受害人同意。所以答案選A。

　　23.A[解析]直接記憶相關知識點。同一天以相同商標提出注冊申請的適用使用在先原則。

　　24.D[解析]本題考查保管人主要義務，首先要明確什么是保管合同，把握保管人的主要目的是保管物的安全。所以，對物造成損害的行為不是主要義務。保管人的主要義務包括：不得使用保管物、附隨義務、返還保管物、保管義務。

　　25.C[解析]本題考查埋藏物、隱藏物的歸屬問題。解答此類問題，首先應找出題目中有哪些當事人，當然不要忘記國家這個隱藏的主體。然后按照法條的規(guī)定，選出發(fā)現(xiàn)人或證明人或其他所有者。根據(jù)《民通意見》第93條規(guī)定，公民、法人對于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有，而且根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策又可歸其所有的，應當予以保護。本題中既然某乙能證明銀元的歸屬，銀元應歸其所有。發(fā)現(xiàn)人某甲可以向某乙要求一定的報酬?！睹穹ㄍ▌t》第79條第1款規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。

　　26.A[解析]本題考查轉(zhuǎn)租問題。轉(zhuǎn)租的問題稍微復雜，但也好解決，主要就是明確存在兩個合同，同時把握合同的相對性，這是解決轉(zhuǎn)租問題的兩大關鍵點?！逗贤ā返?24條規(guī)定："承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。"

　　27.D[解析]本題考查承運人的免責事由?！逗贤ā返?02條規(guī)定："承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可搭乘的無票旅客。"

　　28.D[解析]本題考查格式條款，格式條款通常是由一方制定的合同中規(guī)定的條款，顯然對另一方不利，所以在解釋的時候法律偏重于保護另一方的利益。《合同法》第41條規(guī)定："對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。"

　　29.A[解析]本題考查代理的適用情形。解答本題首先要明確什么是代理，代理的本質(zhì)是什么，要知道并不是所有的事情均可代理。必須本人實施的行為不能代理。最高人民法院《民通意見》第78條規(guī)定："凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效。"本題中的選項BCD均屬于應當由本人親自完成的民事法律行為，不能適用代理，只有A項是正確答案。

　　30.A[解析]熟記相關法條是做對此題的唯一辦法。做題時應將各選項與法條中不授予專利權的情形相對比，注意一定要準確。根據(jù)《專利法》第25條的規(guī)定，對下列各項，不授予專利權：(一)科學發(fā)現(xiàn);(二)智力活動的規(guī)則和方法;(三)疾病的診斷和治療方法;(四)動物和植物品種;(五)用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。(六)對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的起標識作用的設計。對前款第(四)項所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權。此外，對于違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權。光電效應屬于科學發(fā)現(xiàn)，不能授予專利權。因此，A是正確答案。

　　二、判斷題

　　31.√[解析]追及性是抵押權的性質(zhì)之一，即不論抵押財產(chǎn)落入何人之手，抵押權人皆可追及該財產(chǎn)行使權利。

　　32.×[解析]播放已發(fā)表的作品或已出版的錄音錄像制品，可以不經(jīng)著作權人許可，但應按規(guī)定支付報酬。

　　33.√[解析]保留胎兒繼承份額原則要求在遺產(chǎn)分割時，如果有胎兒，則應保留胎兒的繼承份額，胎兒的遺產(chǎn)份額一般應由其母親代管。

　　34.√[解析]法人以自己擁有或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)獨立承擔民事責任，法人的成員對此不承擔責任，但合伙人要對合伙債務承擔無限連帶責任6因此，法人與其成員在人格上是徹底分離的，但合伙與合伙人在人格上則沒有完全分離。

　　35.×[解析]作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。

　　36.×[解析]違約責任以補償性為常態(tài)。

　　37.×[解析]公民是憲法上的概念，是指具有一國國籍并按該國憲法和法律享受權利和承擔義務的自然人，外國的或者無國籍的自然人顯然不具有公民資格，不能成為憲法主體;但這并不妨礙其成為私法的主體。民法上使用"自然人"，表明民事法律關系的開放性：一個域外自然人只要守法，完全可以在我國經(jīng)商辦企業(yè)，成為民事主體，享受民事權利、承擔民事義務。公民則顯示政治生活的封閉性，任何一個國家的選舉、被選舉權等參政權只會對公民開放，而不會讓所有的自然人事有。

　　38.×[解析]自然人的民事權利能力始于出生，尚未出生的胎兒還不具備民事權利能力，不是民事主體。我國法律規(guī)定，在繼承遺產(chǎn)時，應當保留胎兒的繼承份額，其目的是為了保護胎兒的利益，但這并不是說我國法律承認胎兒享有繼承遺產(chǎn)的.民事權利能力。

　　39.√[解析]用益物權是由所有權派生的權利。用益物權是一種限制物權，它只是在某些方面支配標的物的權利，沒有完全的支配權。

　　40.×[解析]善意取得亦稱即時取得，是指原物由占有人轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，善意第三人一般可取得原物的所有權，所有權人不得請求善意第三人返還原物。此處的善意第三人即不知占有人為非法轉(zhuǎn)讓而取得原物的第三人。在本題中，丙為善意第三人，其利益應受保護，根據(jù)善意取得制度，乙無權向丙主張返還之請求，只能向甲主張賠償?shù)臋嗬?/p>

　　三、簡答題

　　41.[參考答案](1)公證遺囑。公證遺囑是指經(jīng)過國家公證機關依法認可其真實性與合法性的書面遺囑。公證遺囑由遺囑人向公.證機關申請辦理，與其他遺囑方式相比，最為嚴格，更能保障遺囑意思表示的真實性，因而效力最高?！独^承法》第20條第3款規(guī)定："自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。"

　　(2)自書遺囑。自書遺囑是指由遺囑人親筆書寫制作的遺囑。這種遺囑設立形式簡便易行，具有較強的保密性，是最常用的遺囑形式?！独^承法》第17條第2款規(guī)定："自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。自然人在涉及死后個人財產(chǎn)處分的內(nèi)容，確為死者的真實意思表示，有本人簽名并注明了年、月、日，又無相反證據(jù)的，可按自書遺囑對待。"

　　(3)代書遺囑。代書遺囑是由遺囑人口述遺囑內(nèi)容，他人代為書寫而制作的遺囑，又稱為代筆遺囑或口授遺囑?！独^承法》第17條第3款規(guī)定："代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。"

　　(4)錄音遺囑。錄音遺囑是指以錄音方式錄制下來的遺囑人的口述遺囑?！独^承法》第17條第4款規(guī)定："以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。見證人也應當將自己的見證證言錄制在錄音遺囑的磁帶上。"

　　(5)口頭遺囑?？陬^遺囑是指由遺囑人口頭表述的，而不以任何方式記載的遺囑。

　　42.[參考答案]物權是權利主體直接支配財產(chǎn)(主要是有體物，在特定情況下也可以是權利)的權利。

　　物權具有以下法律特征：

　　第一，物權是權利人直接支配物的權利。

　　第二，物權是權利人直接享受物的利益的權利。

　　第三，物權是排他性的權利。

　　43.[參考答案](1)產(chǎn)品存在缺陷。產(chǎn)品有缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險，以及產(chǎn)品不符合相關的國家標準、行業(yè)標準或企業(yè)標準等不合格的產(chǎn)品。前者是一般標準，后者是法定標準。在法律未明確規(guī)定產(chǎn)品標準時，適用一般標準。(2)有損害后果。產(chǎn)品缺陷致人損害包括人身損害、財產(chǎn)損失和基于人身傷害而產(chǎn)生的精神損害，但不包括單純的缺陷產(chǎn)品自身的損害。在缺陷產(chǎn)品造成他人的人身或其他財產(chǎn)損害時，除了要賠償人身損害和其他財產(chǎn)損失之外，還應賠償缺陷產(chǎn)品本身的損失。如果僅僅是缺陷產(chǎn)品自身損壞了，則應按合同違約責任處理。(3)產(chǎn)品缺陷與損害后果有因果關系。產(chǎn)品責任中的因果關系，表現(xiàn)為產(chǎn)品缺陷與損害后果之間的相互聯(lián)系，而不是某種具體行為與損害后果之間的因果關系。而且在確定產(chǎn)品責任中的因果關系往往要通過因果關系的推定才能實現(xiàn)。

　　四、論述題

　　44.[參考答案]侵權行為的歸責原則，是指在行為人的行為致人損害時，根據(jù)何種標準和原則確定行為人的侵權責任。侵權行為的歸責原則是《侵權行為法》的核心，決定著侵權行為的分類、侵權責任的構成要件、舉證責任的負擔、免責事由等重要內(nèi)容。我國侵權行為的歸責原則主要包括過錯責任原則、無過錯責任原則與公平責任原則。

　　(1)過錯責任原則，是指當事人的主觀過錯是構成侵權行為的必備要件的歸責原則。《民法通則》第106條第2款規(guī)定："公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。"過錯是行為人決定其行為的故意或過失的主觀心理狀態(tài)。過錯違反的是對他人的注意義務，表明了行為人主觀上的應受非難性或應受譴責性，是對行為人的行為的否定評價。過錯責任的意義表現(xiàn)在，根據(jù)過錯責任的要求，在一般侵權行為中，只要行為人盡到了應有的合理、謹慎的注意義務，即使發(fā)生了損害后果，也不能要求其承擔責任。適用過錯責任原則時，第三人的過錯和受害人的過錯對責任承擔有重要影響。如果第三人對損害的發(fā)生也有過錯，即構成共同過錯，同時根據(jù)《民法通則》第131條的規(guī)定："應由共同加害人按過錯大小分擔民事責任，且相互承擔連帶責任。如果受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，則構成混合過錯，依法可以減輕加害人的民事責任。"

　　(2)過錯推定責任，是指一旦行為人的行為致人損害就推定其主觀上有過錯，除非其能證明自己沒有過錯，否則應承擔民事責任。例如《民法通則》第126條規(guī)定："建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。"過錯推定責任仍以過錯作為承擔責任的基礎，因而它不是一項獨立的歸責原則，只是過錯責任原則的一種特殊形式。過錯責任原則一般實行"誰主張誰舉證"的原則，但在過錯推定責任的情況下，對過錯問題的認定則實行舉證責任倒置尿則。受害人只需證明加害人實施了加害行為，造成了損害后果，加害行為與損害后果間存在因果關系，無需對加害人的主觀過錯情況進行證明，就可推定加害人主觀上有過錯，應承擔相應的責任。加害人為了免除其責任，應由其自己證明主觀上無過錯。過錯推定責任不能任意運用，只有在法律明確規(guī)定的情況下才可適用。

　　(3)無過錯責任原則，是指當事人實施了加害行為，雖然其主觀上無過錯，但根據(jù)法律規(guī)定仍應承擔責任的歸責原則。《民法通則》第106條第3款規(guī)定："沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。"隨著工業(yè)化的發(fā)展和危險事項的增多，加害人沒有過錯致人損害的情形時有發(fā)生，證明加害人的過錯也越來越困難，為了實現(xiàn)社會公平和正義，更有效保護受害人的利益，無過錯責任原則開始逐漸作為一種獨立的歸責原則在《侵權行為法》中得到運用。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，實行無過錯責任的主要情形有：從事高度危險活動致人損害的行為，污染環(huán)境致人損害的行為，飼養(yǎng)動物致人損害的行為，產(chǎn)品不合格致人損害的行為等。

　　(4)公平責任原則，是指損害雙方的當事人對損害結果的發(fā)生都沒有過錯，但如果受害人的損失得不到補償又顯失公平的情況下，由人民法院根據(jù)具體情況和公平的觀念，要求當事人分擔損害后果?！睹穹ㄍ▌t》第132條規(guī)定："當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。"

　　公平責任原則的適用要注意以下幾個問題：

　　(1)適用公平責任的前提，必須是當事人既無過錯，又不能推定其過錯的存在，同時也不存在法定的承擔無過錯責任的情況。如果可以適用過錯責任、法定無過錯責任或推定過錯責任就不能適甩公平責任。

　　(2)當事人如何分擔責任，由法官根據(jù)個案的具體情況，包括損害事實與各方當事人的經(jīng)濟能力進行綜合衡量，力求公平。

　　根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，可能適用公平責任原則的情形主要有：緊急避險致人損害的;在為對方利益或共同利益活動中致人損害等。

　　五、案例分析題

　　45.[參考答案]綜合分析型知識點考核。

　　首先明確甲乙丙之間的關系，搞清楚是合伙關系之后，責任的承擔問題就迎刃而解。按照合伙的規(guī)定處理即可。

　　(1)按照《民法通則》中關于合伙的規(guī)定，歸甲乙丙共有，共同支配。

　　(2)甲沒有權利要求加油站退還2萬元，因為甲應對合伙債務承擔無限連帶清償責任。

　　(3)由于合伙人對合伙債務應承擔無限連帶清償責任，因此加油站從甲乙二人那里獲得清償?shù)男袨槭芊杀Ｗo。根據(jù)合伙協(xié)議的約定，甲乙有權向丙追償，其中甲追償?shù)慕痤~為2萬元，乙追償?shù)慕痤~為1萬元。

　　46.[參考答案](1)本案涉及的法律問題有以下四個方面：

　?、倮蠲穼钐熘尽⒅焯m的財產(chǎn)繼承問題;

　?、诶钐熘尽⒅焯m兩人與債權人信用社等人的債務清償問題;

　?、郾O(jiān)護人的設定問題;

　　④李梅的行為能力問題。

　　(2)依民法規(guī)定，本案應作如下處理：

　　①李天志、朱蘭遺留的遺產(chǎn)共有2000元存款、房屋和家庭生活用品，應由唯一的繼承人李梅繼承。李梅為未成人，又無其他生活來源，故應為其保留必要的財產(chǎn)份額，以滿足其基本生活需要。

　?、谠跒槔蠲繁Ａ舯匾倪z產(chǎn)份額以后，剩余遺產(chǎn)應用于清償信用社、張海、劉江等人的債務。由于這些債權均沒有擔保，故應平等受償。且債務清償以剩余遺產(chǎn)為限，未清償部分李梅不承擔清償責任。

　?、坳P于李梅的監(jiān)護問題，如果李天容愿意承擔監(jiān)護職責，經(jīng)村委會同意，其可為李梅的監(jiān)護人。如果不能征得李天容的同意，則應由村委會作為李梅的監(jiān)護人。

　?、鼙景钢袝h訂立的協(xié)議對李梅沒有拘束力，因為她是限制行為能力人，根據(jù)其年齡和智力，不能獨立實施民事行為。