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法律

2011政法干警《民法學(xué)》精講筆記(3)

http://lanrencai.cn 2011-08-22 來源：山東公務(wù)員網(wǎng)

【字體：大中小】

　　第三部分民事法律行為（現(xiàn)代民法的靈魂）

　　法律關(guān)系分為主體(當(dāng)事人)、客體(權(quán)利義務(wù)的指向?qū)ο?、內(nèi)容(權(quán)利義務(wù)關(guān)系);

　　法律關(guān)系發(fā)生的要件：①有主體、②有法律規(guī)范、③有法律事實(shí)

　　一、民事法律事實(shí)的分類：以事實(shí)行為與法律行為的區(qū)別為中心

　　以法律事實(shí)的發(fā)生是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，將法律事實(shí)分為行為和事件

　　根據(jù)事件的發(fā)生是否與人的意志有關(guān)，可以分成自然事件(海嘯)和社會(huì)事件(罷工)

　　根據(jù)行為的法律后果是否是當(dāng)事人意欲追求的，行為分為事實(shí)行為和民事行為(法律行為)

　　事實(shí)行為包括：侵權(quán)行為、無因管理行為、部分的不當(dāng)?shù)美袨?因?yàn)橛械牟划?dāng)?shù)美腔谑录?、創(chuàng)作行為、發(fā)明行為、添附行為、先占行為、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)隱(埋)藏物等

　　民事行為的概念引進(jìn)于德國，我國進(jìn)行了改造，目前民事行為分為：

　　民事法律行為(civil legal act,合法有效);

　　效力待定的民事行為(當(dāng)事人能力有瑕疵);

　　可變更、可撤消的民事行為(意思表示有瑕疵);

　　無效的民事行為(內(nèi)容違法);

　　----但理論結(jié)構(gòu)本身就會(huì)產(chǎn)生混亂，如民事法律行為包括合同行為，而合同行為又分為有效、效力待定、可變更可撤消、無效

　　按李建偉說：以后會(huì)把民事行為的概念取消，直接讓法律行為和事實(shí)行為相對(duì)應(yīng)，再把法律行為按種類分為合同行為、婚姻行為、遺囑行為、收養(yǎng)行為、代理行為等，還可以按法律行為的效力狀況分為有效行為、無效行為、效力待定行為、可變更可撤消行為。

　　法律行為的內(nèi)容和后果都由當(dāng)事人自由決定(私法自治)，法律只起補(bǔ)充作用

　　法律行為要求當(dāng)事人具有行為能力

　　事實(shí)行為的內(nèi)容和后果都由法律事先規(guī)定，法律表現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范

　　事實(shí)行為不要求當(dāng)事人具有行為能力

　　從不同的角度看，一個(gè)行為可能同時(shí)是事實(shí)行為或法律行為或純屬事件，例如：

　　甲殺死乙，乙的兒女繼承了乙的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于發(fā)生的繼承法律關(guān)系，甲殺死乙屬于事件

　　甲殺死乙，甲要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對(duì)于發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任，甲殺死乙屬于事實(shí)行為

　　甲將汽車托乙保管，乙擅自將汽車出租給丙，對(duì)于乙丙之間的租賃，乙的行為是法律行為

　　而由于乙擅自出租甲的汽車，因此所獲取的租金屬于不當(dāng)?shù)美?，出租汽車的行為?duì)于甲乙之間產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美畟鶃碚f屬于事實(shí)行為

　　二、民事法律行為的分類：

　　1、按主體和意思表示方向的不同可以分為：

　　單方行為：無須他人意思表示就可成立生效

　　單方行為又分為：

　　有相對(duì)人的單方行為：如授權(quán)、解除、免除、撤銷

　　無相對(duì)人的單方行為：如拋棄行為、遺囑行為

　　雙方行為：內(nèi)容相同方向相反，如合同，需要雙方意思表示一致

　　共同行為：意思表示方向相同，如訂立合伙協(xié)議、公司章程，采用多數(shù)決定原則

　　2、按是否需要支付對(duì)價(jià)可以分為

　　有償行為和無償行為(贈(zèng)與、保證、借用、沒有約定利息的民間借貸、沒有約定保管費(fèi)用的保管合同、沒有約定報(bào)酬的委托合同)

　　區(qū)分的意義：關(guān)涉行為定性、當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任程度不同、對(duì)當(dāng)事人的行為能力要求不同

　　3、按是否需要標(biāo)的物的交付為行為的成立或者生效的要件可以分為

　　要物行為(實(shí)踐行為)和不要物行為(諾成行為)

　　主要的要物合同：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、定金合同、保管合同、借用合同

　　區(qū)分意義：當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任不同

　　4、按是否需要特定形式還可以分為：

　　要式行為和不要式行為

　　要式行為又分為一般要式(書面形式)和特殊要式(書面+登記或批準(zhǔn))

　　沒有采取一般要式的，合同不成立;沒有采取特殊要式的，合同不生效

　　特殊要式合同：中外合資合同、中外合作合同、向外國人轉(zhuǎn)讓中國專利

　　5、按行為與原因的關(guān)系還可以分為：

　　有因行為(要因行為)、無因行為(不要因行為)

　　分類意義：“原因”的效力對(duì)行為效力的影響不同

　　目前我國現(xiàn)行法上的無因行為包括：債權(quán)移轉(zhuǎn)、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)、債務(wù)免除、票據(jù)行為、授權(quán)行為

　　6、按行為的效果還可以分為：

　　處分行為(物權(quán)性――發(fā)生、變更、消滅物權(quán));―――物權(quán)行為

　　負(fù)擔(dān)行為(債權(quán)性――發(fā)生債權(quán)債務(wù));―――債權(quán)行為

　　二者的主要區(qū)別在于：

　　(1).法律效力不同。負(fù)擔(dān)行主要產(chǎn)生求權(quán)，處分行為直接完成權(quán)利移轉(zhuǎn)。負(fù)擔(dān)行為使債權(quán)債務(wù)發(fā)生變更，而處分行為直接導(dǎo)致權(quán)利的轉(zhuǎn)移或消滅，如動(dòng)產(chǎn)交付或不動(dòng)產(chǎn)過戶登記導(dǎo)致所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。值得注意的是，導(dǎo)致債權(quán)消滅的免除行為、導(dǎo)致債務(wù)轉(zhuǎn)讓的債務(wù)移轉(zhuǎn)行為也是處分行為。

　　(2).對(duì)標(biāo)的是否特定的要求不同。負(fù)擔(dān)行為的生效不以標(biāo)的物特定化為前提，但在處分行為生效之前，其客體必須確定、可能。

　　(3).對(duì)行為人是否有處分權(quán)的要求不同，行為人不具有處分權(quán)的，不影響負(fù)擔(dān)行為的效力，但在從事處分行為時(shí)，處分人必須具有處分權(quán)的，處分行為才有效。

　　(4).法律行為是否公示的要求不同。負(fù)擔(dān)行為一般不子公示、但為了維護(hù)交易安全，處分行為一般都要求依法公示。

　　7、法律行為還可以分為：

　　身份行為(如遺囑，婚姻，收養(yǎng))、財(cái)產(chǎn)行為(如買賣、抵押);

　　主行為和從行為：行為是否可以獨(dú)立存在，是否依附別的行為

　　獨(dú)立行為與輔助行為;

　　生前行為與死因行為

　　三、意思表示的概念和分類

　　㈠德國法學(xué)家觀察在買賣關(guān)系中，買方和賣方的主觀心態(tài)有三個(gè)層次：

　　①效果意思：設(shè)立法律關(guān)系的意圖，獲得標(biāo)的物或價(jià)款的所有權(quán)――合同的目的

　　②目的意思：指明法律行為具體內(nèi)容的意思要素，如買什么，買幾件，什么價(jià)位

　　目的意思又分為三個(gè)構(gòu)成：要素(必備條款)、常素(主要條款)、偶素(個(gè)別條款)

　　(效果意思+目的意思)=內(nèi)心意思(mind)

　?、郾硎拘袨?expression，邀約，要約、承諾――將效果意思表現(xiàn)于外部的行為)

　　內(nèi)心意思與表示行為合起來就是“意思表示”(expression on mind)

　　㈡意思表示可以分為：

　　明示的意思表示和默示的意思表示

　　有相對(duì)人的意思表示和無相對(duì)人的意思表示(遺囑、拋棄)

　　有相對(duì)人的意思表示又分為有特定相對(duì)人的(要約)和不特定相對(duì)人的意思表示(商業(yè)廣告)

　　有特定相對(duì)人的意思表示又分為對(duì)話方式和非對(duì)話的方式―――對(duì)話方式一般只能撤銷，不能撤回

　　對(duì)有特定相對(duì)人的意思表示的生效，對(duì)話方式(了解主義―――到達(dá)主義的變種)，非對(duì)話方式(到達(dá)主義)

　　對(duì)不特定相對(duì)人的意思表示的生效，采取發(fā)出主義(懸賞廣告)

　　無相對(duì)人的意思表示的生效，采取做出主義(遺囑――由于是死因行為，因此生效適用特殊規(guī)則)

　　㈢意思表示與法律行為的區(qū)別：

　　意思表示與法律行為的概念密不可分，但實(shí)際上仍存有區(qū)別。比如，意思表示只能是某一方的意思表示，雙方或多方的意思表示則構(gòu)成雙方或多方法律行為。法律行為可以由一個(gè)意思表示構(gòu)成，如授予代理權(quán)、行使解除權(quán)、設(shè)立遺囑等，但更多的法律行為并不是指單個(gè)的意思表示本身，如買賣合同包括了買賣雙方的兩個(gè)意思表示所進(jìn)行的相互行為，而合伙協(xié)議則往往是由多個(gè)意思表示構(gòu)成。還有，法律行為與意思表示的成立時(shí)問也往往不同。對(duì)于單方法律行為而言，原則上以意思表示的作出或到達(dá)為成立.對(duì)干雙方或多方法律行為，以當(dāng)事人的意思表示之間達(dá)成合意為成立，而對(duì)子要物行為而言，不僅需要當(dāng)事人的意思表示合意達(dá)成，還要求完成一定的實(shí)標(biāo)交付行為。

　　四、民事法律行為的成立與生效

　　1.成立的含義：當(dāng)事人意思表示的完成―――事實(shí)判斷

　　雙方行為，指意思表示達(dá)成一致，即合意時(shí)成立;

　　單方行為，又分為無相對(duì)人(如遺囑)，意思表示一旦完成就成立;

　　有特定相對(duì)人(如解除合同)，意思表示還需要到達(dá)相對(duì)人才成立;

　　無特定相對(duì)人(如懸賞廣告)，意思表示一旦發(fā)出就成立，如登載在報(bào)紙上。

　　2.生效的含義：當(dāng)事人完成的意思表示獲得了一個(gè)國家法律的肯定性評(píng)價(jià)―――價(jià)值判斷

　　3.生效的條件：

　?、傩袨槿擞邢鄳?yīng)能力：

　　合同法上無行為能力則導(dǎo)致無效;限制行為能力，導(dǎo)致效力待定

　　無權(quán)代理，無權(quán)處分也導(dǎo)致效力待定

　　婚姻法和繼承法上主體的能力有瑕疵，則行為無效，不存在效力待定

　?、谝馑急硎菊鎸?shí)：

　　意思表示不真實(shí)包括：意思表示不自由和狹義的意思表示不真實(shí)

　　意思表示不自由包括：(欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平)一般導(dǎo)致可變更、可撤消，但特別情況下導(dǎo)致無效(如婚姻、繼承、合同損害國家利益)

　　狹義的意思表示不真實(shí)包括：(單方虛偽表示――戲謔行為;雙方虛偽表示――雙方惡意串通;隱藏行為――合法形式掩蓋非法目的)――導(dǎo)致無效

　?、蹆?nèi)容合法：

　　違法導(dǎo)致無效，所以無效的行為本質(zhì)上是違法的;

　　A、這里的違法是指違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行規(guī)定。

　　B、且需違反的是強(qiáng)行規(guī)范中的效力規(guī)范才是無效的，如果是違反的是強(qiáng)行規(guī)范中的取締規(guī)范會(huì)導(dǎo)致行政違法，但民事行為仍然合法;

　　C、除了法律、行政法規(guī)，其他法律規(guī)范無權(quán)評(píng)價(jià)某個(gè)民事行為是否有效，違反法律、行政法規(guī)之外的規(guī)范可能會(huì)導(dǎo)致行政違法，但民事行為合法

　?、苄问胶戏ǎ?/p>

　　要式合同分為一般要式(書面)和特殊要式(登記批準(zhǔn));

　　A、一般要式是成立要件(商業(yè)借貸、融資租賃、建設(shè)工程、技術(shù)開發(fā)，技術(shù)轉(zhuǎn)讓);

　　B、特殊要式是生效要件(中外合資à批準(zhǔn);中外合作à批準(zhǔn);向外國人轉(zhuǎn)讓中國專利à批準(zhǔn)+登記)

　　(婚姻和遺囑也是要式行為，婚姻需要登記，遺囑只有特殊情況才能立口頭遺囑)

　　⑤標(biāo)的具體確定且可能：

　　標(biāo)的是合同的必備條款，所以“標(biāo)的明確”是合同的成立要件;

　　標(biāo)的不確定，連要約都不能成立，更談不上合同的成立

　　“標(biāo)的可能”是成立要件還是生效要件，有爭議，按德國法上是生效要件，李建偉認(rèn)為作為成立要件為好

　　4.成立與生效的關(guān)系：

　　①成立后立即生效：一般情況下都是如此，因?yàn)槌闪⒑蜕У囊梢酝瑫r(shí)具備

　　②成立在先，生效在后：附生效期限的、附條件的;需要登記批準(zhǔn)的

　　③成立后不生效(或無效)：

　　A、需要批準(zhǔn)的沒有得到批準(zhǔn);

　　B、沒有具備生效的期限或條件;

　　C、期限到來前已沒有履行意義(如當(dāng)事人在期限到來前死亡);

　　D、無效合同被法院宣告無效;

　　E、可撤消合同被法院撤消;

　　F、效力待定合同被否認(rèn)或撤消。

　　注意：無效的行為和行為無效不是一個(gè)含義，無效的行為在合同領(lǐng)域僅指違反合同法52條，而行為無效的外延大于無效的行為;------以下為我自己對(duì)他這句話的理解，不敢保證我的理解就是完全正確的：也就是說“無效的行為”的行為本身是無效的，所以行為后果當(dāng)然無效，而“行為無效”的行為本身可能是有效的，但因?yàn)槠渌驅(qū)е滦袨楹蠊麩o效了;所以“行為無效”包含“無效的行為”。

　　五、民事行為的效力分類

　　1.效力待定的行為：

　　合同成立后，要么走向有效(追認(rèn))，要么走向無效(否認(rèn)或撤消)，并且是自始的有效或無效;在有效或無效之前的狀態(tài)就是效力待定狀態(tài);―――即使合同最后走向無效，也沒有締約過失責(zé)任

　　如果行為時(shí)是限制行為能力，但過一段時(shí)間后取得了完全行為能力，追認(rèn)權(quán)就不再是法定代理人行使，而是已經(jīng)取得完全行為能力的本人

　　【合同法】第四十七條　限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。

　　相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)(無論是否善意)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利(追認(rèn)權(quán)優(yōu)于撤消權(quán))。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。(善意并不能使合同有效，只是有撤消權(quán)而已)―――效力待定合同的撤消權(quán)不需要經(jīng)過法院，通知即可

　　(特別注意：根據(jù)05年卷3第58題的選項(xiàng)B，題目認(rèn)為這種催告權(quán)不屬于形成權(quán))

　　【合同法】第四十八條　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

　　相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

　　【合同法】第四十九條　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

　　【合同法】第五十一條　無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。(按司法考試，如果權(quán)利人不追認(rèn)的，則無權(quán)處分行為無效，無權(quán)處分人承擔(dān)締約過失責(zé)任并返還不當(dāng)?shù)美绻谌耸巧埔獾目梢灾鲝埳埔馊〉猫D――注意：善意取得并不使無權(quán)處分行為有效，事實(shí)上如果無權(quán)處分行為有效，就沒有善意取得適用的余地; 但按李建偉說，其實(shí)如果認(rèn)定無權(quán)處分行為有效，讓無權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任更能保護(hù)第三人的利益――來源于德國的物權(quán)行為和債權(quán)行為的理論)

　　2.可變更、可撤銷的行為：―――相對(duì)無效(voidable)

　　不能因?yàn)橐环N行為可以撤消就認(rèn)為是可撤消的民事行為;

　　不能因?yàn)橐环N撤消權(quán)不能行使就認(rèn)為其他撤消權(quán)也不能行使;

　　可撤銷合同本身從一開始就有效，但如果撤消后自始無效;

　　合同撤消后產(chǎn)生的后果和宣告無效的后果相同

　　【合同法】第五十四條　下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：(必須通過法院或仲裁，屬于形成訴權(quán))

　　(一)因重大誤解訂立的;

　　(二)在訂立合同時(shí)顯失公平的。

　　一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

　　當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(要求撤銷，法院可以變更。)

　　《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　73.對(duì)于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更;當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。

　　【合同法】第五十五條　有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

　　(一)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);(注意：不是從撤消事由發(fā)生之日)

　　(二)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

　　欺詐和重大誤解的區(qū)別是：欺詐是對(duì)方故意的錯(cuò)誤性稱述導(dǎo)致，重大誤解一般是對(duì)方過失的錯(cuò)誤性稱述導(dǎo)致;重大誤解必須是對(duì)合同本身內(nèi)容的誤解，而不能是別的方面的誤解，為了保護(hù)交易的安全，重大誤解一般適用于是雙方都有誤解，少數(shù)情況下可以是只有一方誤解，如對(duì)交易主體的誤解。--------隋彭生言。

　　注意：欺詐和幾種類似行為的區(qū)別：

　?、賾蛑o行為(如說“把頭擰下來給你當(dāng)球踢”)

　?、诳浯笮袨?如賣瓜的老農(nóng)說自己的瓜“甜如蜜”)

　?、鄢聊徽Z(是否構(gòu)成欺詐看有沒有告知義務(wù)，賣方有義務(wù)，買方無義務(wù))

　　第三人的欺詐不能動(dòng)搖合同當(dāng)事人之間的效力，除非合同當(dāng)事人知道對(duì)方受欺詐―――如果不僅是知道第三人欺詐，甚至和第三人串通了，則行為無效。

　　除了合同法中的欺詐是可撤消的，在其他法律中都是無效的

　　脅迫如果是直接針對(duì)人身，如用刀威逼，這種行為是危害公共利益的，應(yīng)該認(rèn)定無效而不是可變更可撤消，因此這里指的脅迫一般是精神上的，并且是手段和目的違法

　　―――丁紹寬語：對(duì)于第三人脅迫的而簽訂的合同，因?yàn)楸幻{迫人沒有意志自由，則受脅迫者可以撤銷。

　　一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平―――是對(duì)欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解的兜底

　　注意：格式條款由于具有反復(fù)適用的特性，涉及公共利益，因此不是可變更、可撤消，而是無效

　　違約金顯失公平的也不是可變更、可撤消，而是由法院給于調(diào)整。

　　3.無效的民事行為：(void)